B. LE DROIT CONSTITUTIONNEL : LES DROITS ANCESTRAUX OU ISSUS DE TRAITÉS ET L’ARTICLE 35

Le cadre conceptuel que la Cour suprême décrit à l’égard de l’article 35 est pertinent quant aux différentes étapes de l’analyse visant à déterminer l’existence passée et actuelle d’une tradition juridique ou d’une règle de droit coutumier, et quant aux normes de preuve connexes. Voici le texte de l’article 35 :

35. (1) Les droits existants – ancestraux ou issus de traités – des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés.
(2) Dans la présente loi, « peuples autochtones du Canada » s’entend notamment des Indiens, des Inuits et des Métis du Canada.
 (3) Il est entendu que sont compris parmi les droits issus de traités, dont il est fait mention au paragraphe (1), les droits existants issus d’accords sur des revendications territoriales ou ceux susceptibles d’être ainsi acquis.
(4) Indépendamment de toute autre disposition de la présente loi, les droits – ancestraux ou issus de traités – visés au paragraphe (1) sont garantis également aux personnes des deux sexes.

À compter de l’arrêt Sparrow²⁹, la Cour suprême a rendu une série de décisions, notamment les arrêts Van der Peet³⁰ et Delgamuukw³¹ (concernant le titre autochtone), afin de préciser la méthode d’interprétation qui convenait le mieux.

Résumé du cadre d’analyse des droits ancestraux issus de traités

Étape 1 : Y a-t-il un droit existant?

Il incombe au demandeur autochtone de prouver qu’il y a un droit – ancestral ou issu de traité - existant. Il s’agit d’une démarche tripartite :

• Premièrement : déterminer les caractéristiques précises du droit, lequel, pour être admissible, doit être axé sur une coutume, pratique ou tradition autochtone;
  
• Deuxièmement : déterminer si la coutume, pratique ou tradition constituant le fondement du droit fait partie intégrante de la culture distinctive d’une Première nation ou d’un groupe autochtone. Il s’agit ici principalement de savoir si la coutume, pratique ou tradition a une importance fondamentale pour une culture autochtone précoloniale;
  
• Troisièmement : déterminer si la coutume, pratique ou tradition remonte à la période qui a précédé le contact avec les Européens (pour les droits des Indiens et des Inuits³²), à l’époque de la souveraineté (en ce qui a trait au titre³³) ou à la date de « la mainmise effective de la Couronne » (quant aux droits des Métis³⁴). Cette exigence temporelle repose sur le principe de la continuité, selon lequel il est nécessaire de démontrer que la coutume, pratique ou tradition, originale ou modifiée, a continué à être exercée jusqu’à aujourd’hui.

Étape 2 : Y a-t-il atteinte?

Le demandeur autochtone doit prouver qu’il y a atteinte à première vue au droit en question par une mesure législative ou autre autorisée de la Couronne. Les facteurs à prendre en compte pour répondre à cette question sont les suivants :

• la mesure dans laquelle le droit est reconnu;
• le caractère raisonnable de la nature de l’ingérence;
• l’existence d’un préjudice indu;
• le refus aux titulaires du droit du recours à leur moyen préféré de l’exercer³⁵.

Étape 3 : Le droit a-t-il été éteint?

Si une atteinte à un droit ancestral ou issu de traité a été établie, le défendeur soutiendra peut-être que le droit en question a été éteint avant 1982 et qu’il n’est pas protégé par l’article 35. À cette fin, il devra prouver qu’il y a eu consentement de la part des Autochtones (p. ex., au moyen d’un traité) ou que la Couronne a utilisé consciemment un texte clair et simple pour éteindre le droit en question, de sorte que celui-ci n’était plus « existant » le 17 avril 1982, lorsque l’article 35 est entré en vigueur.

Étape 4 : Y a-t-il une justification?

Quatrièmement, si la Couronne n’a pas éteint le droit, le défendeur pourra tenter de prouver que l’atteinte reprochée est justifiée, puisque, dans l’arrêt Sparrow, la Cour suprême du Canada a intégré à l’application de l’article 35 l’analyse de la justification prévue à l’article premier qui avait été faite dans l’arrêt Oakes, même si l’article 35 ne figure pas dans la Charte.

• Premièrement, le défendeur doit démontrer que la mesure porte le moins possible atteinte aux droits et qu’elle est nécessaire à la poursuite d’un objectif législatif impérieux et réel qui est compatible avec l’objet de l’article 35 (reconnaissance de l’occupation antérieure et conciliation avec la souveraineté de la Couronne).
  
• Deuxièmement, le défendeur doit établir que l’honneur de la Couronne a été préservé et que celle-ci a consulté les Autochtones et tenté de trouver des accommodements à leurs préoccupations conformément à son obligation de fiduciaire envers eux³⁶.

L’analyse fondée sur l’article 35 pourrait s’appliquer à l’article 1.2, puisque celui-ci exige la prise en compte des « traditions juridiques et des règles de droit coutumier des Premières nations ». Si l’analyse des droits ancestraux ou issus de traités dont il est fait mention à l’article 35 était intégrée, il y aurait également une comparaison entre l’article 1.2 et le paragraphe 35(4), qui garantit l’égalité de ces droits pour les femmes et les hommes³⁷. L’article 1.2 doit son caractère unique en partie à l’intégration possible des principes applicables à la Charte et aux droits ancestraux ou issus de traités.

De plus, lorsqu’elle a interprété la protection constitutionnelle accordée aux droits ancestraux ou issus de traités visés à l’article 35, la Cour suprême a également décidé, dans l’arrêt Sparrow, qu’il était important d’interpréter la disposition législative examinée en fonction de l’objet qu’elle vise³⁸, de manière à trancher les formulations douteuses en faveur des Indiens³⁹. Ce principe d’interprétation s’applique tant aux traités qu’aux lois visant les Indiens. Si cette règle est appliquée comme il se doit dans le cadre de l’interprétation de l’article 1.2, elle pourra influencer le processus de conciliation exigé.

C. LES DROITS DE LA PERSONNE

La présente section comporte une description sommaire du cadre d’analyse général utilisé dans le contexte des droits de la personne. Elle traite également des méthodes de conciliation ainsi que de la portée de la LCDP dans le cadre de l’examen de l’article 1.2.

La Cour suprême du Canada a établi plusieurs règles à suivre au cours de l’examen de l’interprétation qu’un tribunal a donnée à sa loi habilitante.

• Le tribunal est censé mettre à profit ses connaissances particulières au cours de l’analyse de sa loi habilitante⁴⁰.
  
• Lorsque le tribunal n’a pas interprété sa loi habilitante d’une manière irrationnelle ou déraisonnable, « les cours de révision ne devraient pas modifier à la légère son interprétation et son application de sa loi habilitante »⁴¹.
  
• Les tribunaux peuvent examiner des lois externes pour interpréter leurs lois habilitantes et devraient le faire⁴².

L’application de ces directives à l’article 1.2 soulève certaines questions. En raison du caractère unique de cette disposition, différents cadres constitutionnels pourraient être en jeu au cours de son interprétation et de son application. En conséquence, l’accent mis sur l’expertise juridique plutôt que sur les connaissances spécialisées d’un tribunal pourrait encourager les cours de justice à jouer un rôle actif dans l’interprétation de l’article 1.2 dans le cadre de leur fonction de contrôle judiciaire.

Ces principes d’interprétation législative nous éclairent un peu sur la façon d’aborder l’article 1.2; cependant, ils ne sont pas les seuls principes à prendre en compte. La Loi canadienne sur les droits de la personne est conçue pour être interprétée de manière à « cerner l’objet de la loi et, s’il existe plus d’une interprétation qui soit compatible avec cet objet, il faut opter pour celle qui est le plus conforme à la Charte »⁴³. Encore là, il est difficile de savoir comment sera résolu le conflit possible entre ce principe et le principe d’interprétation découlant du cadre d’analyse des droits ancestraux ou issus de traités, selon lequel toute ambiguïté doit être tranchée en faveur de la Première nation partie au litige.

Les règles relatives aux droits de la personne renferment également des principes pouvant guider la conciliation des facteurs divergents, laquelle démarche nécessite l’examen de deux groupes d’intérêts opposés. Dans le contexte de l’article 1.2, ces intérêts peuvent être comparés de deux façons. La première consiste à concilier les droits individuels énoncés dans la LCDP avec l’ensemble des droits collectifs d’une Première nation. Dans le cadre de cette interprétation, la prise en compte des traditions juridiques et des règles de droit coutumier de la Première nation concernée viserait uniquement à comprendre le droit ou l’intérêt collectif.

La deuxième façon de procéder consiste à concilier le droit ou l’intérêt individuel du plaignant avec les droits ou intérêts collectifs exprimés par le gouvernement de Première nation. Dans ce contexte, la prise en compte des traditions juridiques et des règles de droit coutumier servirait à comprendre à la fois les intérêts collectifs et les intérêts individuels. Les mesures que la Première nation a déjà prises pour atteindre un équilibre entre les droits et intérêts individuels et collectifs seraient prises en compte.

Bien que les exemples de « conciliation » de droits soient très rares dans la jurisprudence, il convient d’examiner quelques cas qui illustrent la façon dont la conciliation a été faite ailleurs. Dans les cas où une analyse de cette nature est menée, elle repose sur des principes établis. Ainsi, lorsqu’il a tenté de concilier le droit d’une personne d’être protégée contre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle avec le droit d’une autre personne à la liberté de religion⁴⁴, le Tribunal des droits de la personne de l’Ontario a invoqué les valeurs constitutionnelles et les dispositions de sa loi habilitante. Il a ensuite conclu que le droit d’être protégé contre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle l’emportait sur le droit à la liberté de religion. Pour en arriver à cette conclusion, le Tribunal n’a pas fait lui-même la conciliation, mais il a appliqué celle qui, selon lui, était sous-entendue dans sa loi habilitante. En revanche, l’article 1.2 exige une conciliation, sans toutefois articuler le cadre à l’intérieur duquel cet exercice doit être fait.

L’article 1.2 ne donne pas à penser que les droits individuels l’emporteraient sur les droits collectifs, ou vice versa. Cependant, un critère influent est énoncé dans les décisions qui ont été rendues dans le contexte des droits reconnus par la Charte et dans lesquelles la Cour suprême du Canada a conclu que la liberté de religion comportait des limites internes. Dans ce contexte, l’article premier de la Charte a été utilisé comme instrument d’évaluation⁴⁵ qui est résumé comme suit :

Il incombe aux intimés de prouver, selon la prépondérance des probabilités, que la violation est raisonnable et que sa justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique. Pour ce faire, elle doit satisfaire à deux exigences. D’abord, l’objectif législatif poursuivi doit être suffisamment important pour justifier la restriction d’un droit constitutionnel. Ensuite, les moyens choisis par l’autorité étatique doivent être proportionnels à l’objectif en question⁴⁶.

La conciliation prévue à l’article premier de la Charte a donc pour effet de protéger un droit de l’individu qui est reconnu par la Charte à l’encontre de la tentative de l’État de porter atteinte à ce droit en imposant à celui-ci le fardeau de la preuve lorsqu’il cherche à maintenir sa mesure législative malgré la violation en question. Les méthodes préconisées par la Charte doivent être respectées, étant donné que celle-ci énonce un ensemble de principes d’interprétation prépondérants en ce qui concerne la LCDP.

Il n’existe aucun document fédéral officiel au sujet des types de décisions relatives à un programme ou service que le gouvernement fédéral ou une bande indienne aurait prises et qui auraient pu constituer à première vue des mesures discriminatoires visées par la LCDP. Il est indéniable que plusieurs autres aspects de la Loi sur les Indiens sont apparemment discriminatoires, mais il est loin d’être certain que la LCDP s’appliquerait aux contestations connexes. Bien que ces questions soient normalement susceptibles de contrôle direct par les cours de justice sous le régime de la Charte, la LCDP permet sans doute au Tribunal de freiner l’application de mesures législatives discriminatoires par les fonctionnaires fédéraux⁴⁷.

Cependant, les plaintes relatives aux restrictions touchant l’admissibilité aux programmes et aux services sont normalement visées par le mandat de la LCDP. Les mesures suivantes pourraient être touchées :

• les restrictions touchant l’admissibilité au système de soins médicaux (admissibilité limitée aux Indiens inscrits, aux membres des organisations chargées des revendications territoriales inuites et, de 1988 jusqu’à leur enregistrement en 2002, aux Innus du Labrador);


• les restrictions touchant l’admissibilité aux programmes d’aide à l’éducation postsecondaire du ministère des Affaires indiennes et du Nord du Canada (AINC) (restrictions identiques à celles de Santé Canada);


• les restrictions touchant l’accès à certains programmes et services offerts sur les réserves (notamment en matière de bien-être social et d’éducation), lequel accès était, jusqu’au début des années 2000, limité aux Indiens inscrits résidant sur la réserve.

En plus d’être relativement courte, cette liste concerne des programmes qui existaient avant la LCDP ou qui ont été instaurés après la promulgation du projet de loi C-31 en 1985.

L’article 1.2 de la LCDP est fermement ancré dans les droits de la personne. Cependant, il comporte également des éléments qui concernent les droits ancestraux. En raison de ce double fondement, il est difficile de savoir de quelle source de droit seront puisés les principes qui serviront à interpréter l’article 1.2. La nature des plaintes et le contexte de la discrimination reprochée seront sans doute des facteurs importants à cet égard.

3.  LA PREUVE RELATIVE AUX TRADITIONS JURIDIQUES ET AUX RÈGLES DE DROIT COUTUMIER DES PREMIÈRES NATIONS

Dans la présente section, nous nous attardons aux aspects juridiques liés à la détermination des traditions juridiques et des règles de droit coutumier. Bien que les tribunaux coloniaux aient longtemps appliqué les règles de droit coutumier, nous en savons très peu sur la façon dont ces règles devaient être reçues, identifiées ou interprétées⁴⁸. Pour savoir s’il est nécessaire de « tenir compte » des traditions juridiques ou des règles de droit coutumier d’une Première nation, il faut d’abord examiner la jurisprudence canadienne et étrangère concernant les droits ancestraux et les droits issus de traités, notamment la série de décisions que la Cour suprême du Canada a rendues depuis l’arrêt Sparrow jusqu’à l’arrêt Sappier et Gray⁴⁹.

La façon dont la Cour suprême du Canada a abordé les questions liées aux droits ancestraux est exposée ci-dessus. Aux fins de la présente section, il est essentiel de souligner que, dans la jurisprudence concernant les droits ancestraux ou issus de traités, il a été conclu que la preuve orale relative aux traditions autochtones est admissible devant les cours de justice. La Cour suprême a décidé que les règles traditionnelles de la preuve doivent être adaptées aux récits oraux. Elle a mis l’accent sur la nécessité de s’assurer que les récits oraux sont utiles pour prouver les questions pertinentes, qu’ils sont raisonnablement fiables et que leur valeur probante l’emporte sur le préjudice que cette preuve peut causer⁵⁰. La Cour a également précisé que les points de vue des Autochtones au sujet des traités conclus avec la Couronne, de leurs sociétés et de leurs lois ont une importance vitale, de même que les documents écrits pouvant exister⁵¹.

Bien qu’il importe d’examiner la preuve présentée par les Autochtones eux-mêmes, la preuve d’experts de l’extérieur peut aussi être utile. Au moment d’évaluer la compétence des experts, il y a lieu d’examiner l’expérience locale. Cette expérience peut découler d’une formation universitaire régulière ou de la formation acquise par les [traduction] « conseillers communautaires locaux, ministres du culte et fonctionnaires gouvernementaux »⁵². Il importe également de procéder à une évaluation de manière à s’assurer que la personne qui témoigne :

• possède des connaissances ou une expérience spéciales au sujet des règles de droit coutumier de la collectivité qui se rapportent à la question sous étude;
  
• aurait probablement possédé ces connaissances ou cette expérience si ces règles avaient existé⁵³.

La jurisprudence de l’Afrique du Sud renferme plusieurs règles permettant de déterminer le contenu des règles de droit coutumier qui bénéficient d’une protection en vertu de la constitution adoptée après l’apartheid :

1. Il est nécessaire de déterminer la règle de droit coutumier dans le contexte de la tradition de la collectivité⁵⁴.
   
2. Il est nécessaire de respecter le droit de la collectivité d’élaborer ses règles de droit coutumier afin de relever les défis de la société contemporaine⁵⁵.
   
3. Les règles de droit coutumier régissent le mode de vie de la population, d’où l’importance de la conciliation. Les tribunaux doivent tenir compte, notamment, des éléments suivants :

[traduction] … la nature de la règle en question, y compris les changements qu’elle risque de provoquer à l’égard des droits, constitutionnels et autres, le processus qui conduit ou a mené au changement invoqué et la vulnérabilité des parties touchées par la règle⁵⁶.

Dans les décisions qu’ils ont rendues au sujet du titre autochtone, les tribunaux australiens ont souligné la nécessité d’une continuité entre les règles de droit traditionnelles qui existaient à l’époque de la souveraineté et celles qui sont actuellement invoquées. Si cette continuité n’existe plus, un lien avec le titre autochtone disparaîtra également⁵⁷.

Même s’il est peut-être essentiel de connaître la situation qui existait avant le contact avec les Européens pour déterminer le contenu de la règle de droit coutumier appliquée à l’époque, il n’en est pas forcément ainsi en ce qui concerne la teneur de la règle actuelle⁵⁸. Bien que les racines établies avant le contact avec les Européens représentent la mesure la plus fiable des origines des règles de droit coutumier, elles ne sont pas essentielles. Cependant, même si la connaissance antérieure des règles de droit coutumier est nécessaire pour établir les règles de droit coutumier : [traduction] « la continuité n’est pas essentielle lorsque l’existence préalable de celles-ci était connue », car [traduction] « aucune interruption ne peut détruire une coutume une fois qu’elle est établie »⁵⁹. Plusieurs facteurs clés mentionnés plus haut permettent de mieux comprendre comment une règle de droit coutumier peut être reçue. Il appert de la jurisprudence sud-africaine que les règles de droit coutumier visent à répondre aux besoins de la collectivité locale. En conséquence, ces règles évolueront au fur et à mesure que les besoins locaux changeront. Cette réalité offre une piste de solution au problème lié à la nécessité d’établir la continuité avec les coutumes antérieures au contact avec les Européens⁶⁰.

4.

Nous nous sommes attardés dans le présent chapitre au fondement du cadre analytique devant servir à interpréter l’article 1.2. Nous avons exploré l’historique de cette disposition et les cadres conceptuels pouvant guider l’interprétation et nous avons donné des exemples de décisions judiciaires concernant les traditions juridiques et les règles de droit coutumier. Il importe également de consulter l’Annexe 2, où nous présentons une analyse des mots et expressions précis employés à l’article 1.2. Le caractère unique de cette disposition s’explique en partie par la possibilité de l’interpréter au regard tant des principes sous-jacents à la Charte que des principes constituant le fondement des droits ancestraux. De plus, l’historique législatif de l’article 1.2 ne révèle aucune orientation claire quant à la façon d’interpréter cette disposition. En raison de ce manque de clarté, le TCDP et les cours de justice devront imputer une intention au législateur lorsque cette intention n’est pas exprimée clairement. À cet égard, deux modèles d’interprétation, décrits ci-dessous, existent.

INCIDENCES POSSIBLES DU LIBELLÉ DE LA DISPOSITION

Les cadres conceptuels décrits ci-dessus révèlent deux méthodes permettant de comprendre et d’appliquer l’article 1.2. L’interprétation large repose sur les droits de la personne existants et sur les assises juridiques de la Charte, tandis que l’interprétation restrictive est fondée sur les principes de droit constitutionnel sous-jacents à la reconnaissance et à la confirmation, à l’article 35, des droits ancestraux ou issus de traités.

Interprétation large

La liste non exhaustive des éléments relevant de la compétence des gouvernements de Premières nations donne à penser que d’autres entités et leurs mesures pourraient être visées par l’article 1.2. Cette possibilité et le libellé de cette disposition militent en faveur d’une interprétation large qui permettrait à tout gouvernement de Première nation exposé à une plainte, que celle-ci soit liée ou non à un service auparavant visé par l’exemption prévue à l’article 67, d’invoquer l’obligation de tenir compte. Cette interprétation couvre tout organisme autochtone qui est assujetti à la compétence fédérale, mais qui n’exerce peut-être pas ses fonctions en vertu de la Loi sur les Indiens (p. ex., La Première nation de Westbank, les gouvernements qui exercent leurs fonctions en vertu de la Loi sur les Cris et les Naskapis (du Québec) et auxquels la LCDP s’est toujours pleinement appliquée, à moins que cette situation n’ait été explicitement modifiée par voie législative (comme dans le cas de Westbank).

Dans la même veine, une interprétation large pourrait signifier que la disposition visait à tenir compte à la fois des traditions juridiques et des règles de droit coutumier des Premières nations et de l’« équilibre entre les droits et intérêts individuels et les droits et intérêts collectifs » (ce qui nécessiterait une conciliation distincte des intérêts collectifs sans égard à une règle de droit coutumier donnée).

Selon cette interprétation large, une importance prépondérante est accordée aux droits individuels et une portée restreinte est reconnue aux exemptions. Dans la mesure où il s’agit d’un intérêt individuel et eu égard au fait qu’il est explicitement mentionné à l’article 1.2, le principe de l’égalité entre les sexes l’emporterait sans doute sur les intérêts collectifs. Cette interprétation est compatible avec la perception de l’article 1.2 comme une disposition interprétative plutôt que comme une nouvelle source de droits.

Dans le cadre de cette interprétation large, l’article 1.2 pourrait être considéré comme une source de justification indépendante à peu près de la même façon que l’a été l’article 25 de la Charte dans les quelques décisions rendues au sujet de celui-ci. Dans ce cas-ci, l’article 1.2 constituerait un moyen de défense qu’il serait possible d’opposer à une allégation de discrimination sans qu’il soit nécessaire d’invoquer d’autres dispositions justificatives de la LCDP.

Enfin, compte tenu du texte plus précis de l’article 3, une interprétation large pourrait vouloir dire que la disposition doit s’appliquer immédiatement aux gouvernements de Premières nations relativement aux plaintes fondées sur la LCDP, sauf dans le cas des actes ou omissions « accomplis dans l’exercice des attributions prévues par cette loi ou sous son régime ». Selon cette interprétation, il serait nécessaire de tenir compte de l’article 1.2 immédiatement dans le cas d’une plainte formulée contre un gouvernement de Première nation (défini de façon large) au sujet de toutes les questions qui n’étaient pas visées auparavant par l’exemption prévue à l’article 67.

B. Interprétation restrictive

Pour sa part, l’interprétation restrictive des exemptions aux lois sur les droits de la personne favoriserait l’application des critères plus rigoureux inhérents aux droits ancestraux et issus de traités prévus à l’article 35 plutôt que des règles souples relatives à la Charte et aux droits de la personne.

Selon l’interprétation restrictive, l’expression « Première nation » renvoie aux gouvernements ou entités auparavant visés par l’exemption prévue à l’article 67 (c’est-à-dire uniquement ceux qui sont explicitement couverts par la Loi sur les Indiens). De plus, l’obligation de « tenir compte » s’appliquerait uniquement dans le contexte des activités auparavant visées par l’exemption et non de façon générale à toutes les mesures de ces gouvernements.

Une interprétation restrictive donne également à penser que le législateur voulait tenir compte, non pas à la fois des traditions et coutumes ainsi que de l’équilibre entre les droits et intérêts individuels et les droits et intérêts collectifs, mais uniquement de l’équilibre entre ces droits et intérêts dans le contexte des traditions juridiques et des règles de droit coutumier d’une Première nation.

Par ailleurs, cette interprétation restrictive de l’article 1.2 pourrait déclencher l’application d’un critère semblable à celui qui a été formulé dans les décisions concernant l’article 35. Lorsqu’un droit contesté est reconnu, il serait possible d’utiliser les mécanismes prévus à l’article 35 pour déterminer la validité et les caractéristiques de la tradition juridique ou de la règle de droit coutumier en cause.

De plus, selon cette même interprétation restrictive, il ne serait pas nécessaire d’appliquer l’obligation de « tenir compte » avant l’expiration de la période de transition de trois ans.

CONCLUSION

Aucun élément de la jurisprudence ou des différents cadres d’analyse juridique ne précise l’interprétation qui est la bonne, soit celle qui est fondée sur les règles relatives à la Charte et aux droits de la personne ou celle qui repose sur les droits ancestraux et issus de traités, ou s’il y a lieu d’utiliser une combinaison des deux.

Une interprétation large du projet de loi C-21 n’est peut-être pas ce que les législateurs avaient en tête, ne serait-ce que parce que l’article 1.2 n’a pas été proposé par le gouvernement et n’a été ajouté que par suite de motions de l’opposition visant explicitement à modifier l’abrogation de l’article 67, qui ne touchait que les organismes régis par la Loi sur les Indiens. Pourtant, certaines dispositions interprétatives proposées antérieurement, y compris celle du projet de loi C-7 et la version proposée par le comité de révision de la LCDP, se seraient appliquées à toutes les mesures prises par toutes les organisations gouvernementales autochtones.

Eu égard à la pérennité du débat, il serait peut-être étrange que la LCDP accorde seulement à quelques gouvernements de Premières nations, et non à l’ensemble de ceux-ci, la possibilité d’invoquer des traditions juridiques, des règles de droit coutumier et des intérêts collectifs en réponse à une allégation de discrimination, étant donné, surtout, que la plupart des groupes exclus (comme le gouvernement Nisga’a Lisims) exercent des droits à l’autonomie gouvernementale explicitement protégés à titre de droits issus de traités en vertu de l’article 35.

L’analyse qui précède montre que la littérature juridique ne représente qu’une source à consulter parmi plusieurs pour répondre aux principales questions soulevées dans la présente étude. La jurisprudence ne donne pas un aperçu complet de la situation et nous devons nous tourner vers d’autres disciplines, démarche que nous décrivons dans la partie suivante.

PARTIE II : L’ÉVALUTATION FONDÉE SUR L'HISTOIRE ET LES SCIENCES SOCIALES

INTRODUCTION

Dans cette partie, nous nous penchons sur la littérature en histoire et en sciences sociales pour tenter de mieux comprendre la façon dont les concepts sous-jacents aux droits individuels et collectifs sont élaborés et la façon dont ils sont liés aux traditions juridiques et aux règles de droit coutumier des Premières nations. Nous nous attardons également à certaines solutions pratiques du Canada, de l’Australie et d’ailleurs et tentons de voir comment il est possible de les adapter aux cadres conceptuels plus larges utilisés pour l’examen des liens entre les droits de la personne et les traditions juridiques et règles de droit coutumier des Premières nations.

D’abord et avant tout, il importe de préciser les thèmes ou sujets sur lesquels la littérature en histoire et en sciences sociales peut fournir un éclairage utile :

• la portée et le sens des traditions juridiques et des règles de droit coutumier;
• la conciliation des droits collectifs et individuels dans le contexte des traditions juridiques ou des règles de droit coutumier;
• le choix de l’arbitre pour l’évaluation des traditions juridiques et des règles de droit coutumier contestées;
• la question cruciale de la détermination de l’appartenance et des restrictions connexes touchant la prestation de biens et de services par les gouvernements de Premières nations;
• la question émergente de l’autonomie gouvernementale et des systèmes de justice alternative.

Notre analyse s’articule autour de ces sujets ainsi que de la réalité selon laquelle les règles de droit coutumier s’entendent des règles et procédures de base régissant le mode de vie quotidien des membres d’une collectivité⁶¹. Les règles de droit coutumier sont également souvent décrites comme une forme d’impératif de niveau supérieur qui dépasse la simple pratique ou habitude et qui relève davantage de la moralité et du sens du devoir⁶².

Pourtant, dans le cadre de notre étude, nous devons d’abord explorer certaines limites, ne serait-ce que pour mettre en relief les sujets que nous avons l’intention d’aborder pour mener à bien notre analyse. À cette fin, nous devons tenter de délimiter les questions dont l’évaluation nous a été confiée, y compris les questions qui, en général, ne seraient peut-être pas débattues devant la Commission canadienne des droits de la personne ou le Tribunal canadien des droits de la personne.

Notes de bas de page

1. R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075.
2. R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507.
3. Delgamuukw c. Colombie-Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010.
4. R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507.
5. Delgamuukw c. Colombie-Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010.
6. R. c. Powley, [2003] 2 R.C.S. 207.
7. R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075.
8. Voir Nation haïda c. Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), [2004] 3 R.C.S. 511, 2004 CSC 73, et Première nation Tlingit de Taku River c. Colombie-Britannique (Directeur d’évaluation de projet), [2004] 3 R.C.S. 550, 2004 CSC 74.
9. Le paragraphe 35(4) est ainsi libellé : « Indépendamment de toute autre disposition de la présente loi, les droits – ancestraux ou issus de traités - visés au paragraphe (1) sont garantis également aux personnes des deux sexes ».
10. R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, par. 56.
11. Ibid., par. 57, où la Cour cite l’arrêt Nowegijick c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 29, p. 36 : « ...les traités et les lois visant les Indiens doivent recevoir une interprétation libérale et [...] que toute ambiguïté doit profiter aux Indiens ».
12. Conseil des Canadiens avec déficiences c. Via Rail Canada Inc., [2007] 1 R.C.S. 650, par. 98.
13. Ibid., par. 104.
14. Ibid., par. 114.
15. Canada (Procureur général) c. Mossop, [1995] 1 R.C.S. 554, [1993] A.C.S. n^o 20 (Q.L.), jugement du juge en chef Lamer et des juges Sopinka et Iacobucci, au par. 36. Au par. 37, le juge en chef Lamer a également précisé que, « s’il n’y a pas de contestation fondée sur la Charte, celle-ci ne peut être utilisée pour interpréter une loi de façon à contrarier son objet ou à lui donner un effet que le législateur ne souhaitait pas de toute évidence ».
16. Heintz c. Christian Horizons, 2008 H.R.T.O. 22 (Tribunal des droits de la personne de l’Ontario).
17. V.M. c. British Columbia (The Director of Child, Family and Community Services) 2008 B.C.S.C. 449 (CanLII), au par. 88, où la Cour cite le jugement que la Cour suprême du Canada a  rendu dans B.(R.), p. 384 et 385 : « À mon avis, il paraît plus judicieux de laisser à l’État la tâche de justifier les restrictions qu’il a choisi d’imposer. Toute ambiguïté ou hésitation devrait être dissipée en faveur des droits de l’individu. Non seulement cela est-il conforme à l’interprétation large et libérale des droits que préconise notre Cour, mais encore l’article premier est un outil beaucoup plus souple que l’al. 2a) pour soupeser des droits opposés ».
18. Multani c. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, [2006] 1 R.C.S. 256, par. 43.
19. En ce qui a trait aux pouvoirs des tribunaux établis par une loi, voir Druken c. Canada (Commission de l’Emploi et de l’Immigration), [1989] 2 C.F. 24 (CAF), où la Cour d’appel fédérale a décidé que les pouvoirs du Tribunal comprennent celui d’ordonner au gouvernement fédéral de cesser d’appliquer une disposition discriminatoire. Le Tribunal a exercé ce pouvoir dans des affaires subséquentes concernant la législation fédérale en matière d’assurance-emploi; voir McAllister-Windsor c. Canada, [2001] D.C.D.P. n^o 4 (T.C.D.P.).
20. Voir, de façon générale, Mark D. Walters (1999), « The ‘Golden Thread’ of Continuity : Aboriginal Customs at Common Law and Under the Constitution Act, 1982 », McGill Law Journal 44, p. 711 à 752; Mark D. Walters (1995), « Mohegan Indians v. Connecticut (1705–1773) and the Legal Status of Aboriginal Customary Laws and Government in British North America », Osgoode Hall Law Journal 33, p. 785; Peter W. Hutchins, Carol Hilling et David Schulze (1995), « The Aboriginal Right to Self-Government and the Canadian Constitution : The Ghost in the Machine », U.B.C. Law Review 29, p. 251, et Lucy Bell (2006), « Kwakwaka’wakw Laws and Perspectives Regarding Property », Indigenous Law Journal 5, p. 119 à 159.
21. R. c. Sappier; R. c. Gray, [2006] 2 R.C.S. 686.
22. Mitchell c. Canada (M.R.N.), [2001] 1 R.C.S. 911, par. 30.
23. Delgamuukw c. Colombie-Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010.
24. The Law Reform Commission, Report 31, The Recognition of Aboriginal Customary Laws, Vol. 1, Australian Govt. Publishing Service, Canberra, 1986, p. 470.
25. Ibid., p. 478.
26. Shilubana and others c. Nwamitwa [2008] Z.A.C.C. 9, par. 44 : [traduction] « Le droit coutumier est un ensemble de règles et de normes qui ont été élaborées au fil des siècles. Pour déterminer la règle qui prévaut selon le droit coutumier, il faut, dans tous les cas, examiner les pratiques antérieures de la collectivité. Cet examen doit porter sur l’ensemble des règles de droit coutumier en soi plutôt que par rapport aux règles de common law [...]. Les tribunaux qui entreprennent cette démarche doivent se méfier des documents historiques, en raison de la tendance antérieure à examiner les règles de droit coutumier sous l’angle de concepts juridiques étrangers à celles-ci ».
27. Ibid., par. 45 : [traduction] « Comme notre Cour et d’autres tribunaux l’ont répété à maintes reprises, les règles de droit coutumier représentent de par leur nature un régime de droit qui ne cesse d’évoluer. Sous les régimes coloniaux et le régime de l’apartheid qui ont précédé l’avènement de la démocratie, cette évolution a été freinée et les règles de droit coutumier ont stagné. Cette stagnation ne devrait pas persister et les collectivités devraient pouvoir élaborer librement leurs propres règles de droit afin de répondre aux besoins d’une société en constante ébullition ». Voir également The Law Reform Commission, Report 31, The Recognition of Aboriginal Customary Laws, Vol. 1, Australian Govt. Publishing Service, Canberra, 1986, p. 91.
28. Ibid., par. 47.
29. Mabo c. Queensland, [1992] 5 C.N.L.R. 1 (H. C. Aust.) (Q.L.), commentaires du juge Brennan à la note 127 : [traduction] « lorsque toute reconnaissance réelle des règles de droit traditionnelles et toute observation des coutumes traditionnelles ont été effacées par le passage du temps, le fondement du titre autochtone a également disparu. Il est impossible de faire renaître à des fins de reconnaissance contemporaine un titre autochtone qui a cessé d’exister lors de l’abandon des règles de droit et coutumes fondées sur la tradition ».
30. Dans « ‘According to the old customs of our nation’ : Aboriginal Self-Government on the Credit River Mississauga Reserve, 1826–1847 », Revue de droit d’Ottawa 30(1) (Q.L.), Mark Walters (1998-1999) exprime comme suit,  au par. 17, le lien entre le mode de vie d’une collectivité et les règles de droit qui la régissaient : [traduction] « En résumé, il est indéniable que les caractéristiques générales du système de droit et du gouvernement ojibway en place avant le contact avec les Européens étaient inextricablement liées aux caractéristiques générales de la société ojibway qui existait alors. Les fondements normatifs du système d’usages et de coutumes qui réglementait la vie des Ojibways découlaient, d’abord, de la façon unique dont ce peuple récoltait les ressources naturelles à l’intérieur de son territoire, c’est-à-dire la base économique de la société ojibway et, en deuxième lieu, du lien spirituel qui existait entre les Ojibways et le monde naturel qui les entourait, c’est-à-dire la base spirituelle/religieuse de la société ojibway ».
31. Albert Peeling et Paul L.A.H. Chartrand (2004), « Sovereignty, Liberty, and the Legal Order of the ‘Freemen’ (Otipahemsu’uk) : Towards a Constitutional Theory of Métis Self-Government » Saskatchewan Law Review 67, 339 (Q.L.), par. 9.
32. Ibid., où les auteurs soulignent ce qui suit au par. 9 : [traduction] « Il n’est pas nécessaire d’établir la continuité lorsqu’il y a par ailleurs une forte preuve relative à une coutume et que l’interruption peut être expliquée par une preuve de l’impossibilité de pratiquer celle-ci ».
33. Pour les grandes études anthropologiques traitant du sujet, voir Bronislaw Malinowski (1933), Le crime et la coutume dans les sociétés sauvages, Paris, Payot et Kegan Paul et Max Gluckman (1997), « Concepts in the Comparative Study of Tribal Law », dans Laura Nader (Ed.), Law in Culture and Society, Berkley : University of California Press, p. 349 à 373. Pour une étude sociologique, voir Stanley Diamond (1971), « The Rule of Law Versus the Order of Custom » Social Research 38(1), p. 42 à 72. Pour les règles de droit coutumier et leur reconnaissance judiciaire au Canada, voir Bradford W. Morse (1980), « Indian and Inuit Family Law and the Canadian Legal System », American Indian Law Review 8, p. 199 à 257. Pour un point de vue autochtone sur l’histoire des Premières nations, voir l’excellent ouvrage de Georges E. Sioui intitulé Pour une autohistoire amérindienne (Québec, Presses de l'Université Laval, 1989).
34. A. L. Goodhart, cité dans Kenneth Maddock (1984), « Aboriginal Customary Law », dans Peter Hankes et B. Keon-Cohen (Eds.), Aborigines and the Law, North Sydney, Allen et Unwin, p. 217.